Reporte Tributario Nº5 Junio 2010

Estimados lectores,

Esta quinta edición del Reporte Tributario, Nº5 Junio/2010, desea contribuir al conocimiento y análisis de una materia que pudiera ser fuente de debate tributario en el próximo semestre. A menos de tres meses de que se anunciara el mayor plan antievasión de los últimos tiempos, que contemplaría una batería de circulares, reinterpretaciones a la ley tributaria y mayor fiscalización en terreno, es importante conocer y analizar en materia uno de los temas que de modificarse pudiera despertar gran atención debido a las variadas y contradictorias interpretaciones por parte del ente fiscalizador durante las últimas décadas.

Costo Tributario de los Derechos Sociales.
Dada la ambigüedad, la poca claridad, la falta de criterios comunes y el consecuente uso por parte de los contribuyentes en la planificación de la venta de los derechos sociales o bien acciones transformadas en derechos sociales, cuando el costo de estos últimos supera al primero, la presente administración tributaria desea reestudiar el sentido y alcance de la ley, en otras palabras, la determinación de la base imponible concentrándose en el costo tributario de los derechos.

Con el objeto de anticipar cualquier modificación o cambio de criterio en la materia, el presente Reporte Tributario Nº5 Junio/2010, intenta informar y comunicar el tratamiento que actualmente el Servicio de Impuestos Internos mantiene vigente, con el consiguiente análisis e interpretaciones del autor sobre la norma.

El Centro de Estudios Tributarios (CET UChile),  continuará mensualmente desarrollando temas de índole tributaria, para lo cual los invitamos a visitar www.cetuchile.cl donde podrán encontrar publicaciones sobre diversos estudios tributarios, seminarios, apariciones en prensa de nuestros colaboradores e integrantes, análisis de jurisprudencia, historial de reportes tributarios, tesis para la obtención del grado de Magíster en Tributación de la Universidad de Chile, entre otras temáticas.

Invitamos a todos los lectores a interiorizarse detalladamente de las labores y actividades que desarrolla el Centro de Estudios Tributarios (CET UChile), a través del archivo adjunto denominado Tributación en la FEN (Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile).

Tributación
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Saludos cordiales,
Profesor Javier Jaque López
Director Ejecutivo del Centro de Estudios Tributarios
CET UChile

Dado el actual interés por parte de la administración tributaria de modificar sus actuales interpretaciones en torno a la valorización o costo tributario de una inversión en Derechos Sociales, interesante sería conocer el tenor de dichas modificaciones para visualizar sus eventuales efectos tributarios, lo anterior es al considerar que la forma de valorización de este tipo de inversiones, es en la actualidad una mecánica de cálculo armónica con el actual sistema de tributación, por tanto, cualquier modificación a la forma de determinación del costo tributario sin duda que tendrá incidencias inmediatas a nivel patrimonial y de doble tributación respecto de la renta acumulada en la sociedad de la cual se enajenan los Derechos Sociales, situación última que tendrá que ser evaluada por el legislador para efectos de consagrar algún tratamiento especial que permita el no tributar en dos oportunidades por dicha renta, situación similar hoy considerada para ciertos contribuyentes y forma de enajenación según lo dispone el inciso 5º del artículo 41 de la Ley de la Renta.

¿Nuestra legislación ofrece una definición para el concepto enajenación?  Lo cierto es que no existe una definición jurídica para el concepto de enajenación, por tanto, para responder a esta pregunta, necesariamente debemos acudir al significado bibliográfico que se da al uso de esta palabra.  Dicho término que proviene del verbo enajenar, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (RAE.) significa “Pasar o transmitir a alguien el dominio de algo o algún otro derecho sobre ello”, es así que análogamente la enajenación del Derecho Social implica el pasar o transmitir el dominio que se posee en una Sociedad a otra persona.

En este sentido, cualquier acto que conduzca a desprenderse de la propiedad que se ejerce sobre una participación en Derechos Sociales es asimilable a enajenación.

Toda vez que existe claridad del concepto Enajenación, se hace necesario responder la segunda consulta: Cuándo estoy Enajenando mis Derechos Sociales, en esencia ¿Qué estoy enajenando?.  Lo cierto es que al comprender la definición que posee el uso de la palabra según la RAE, el concepto enajenación implica el traspaso de algo o del derecho que uno tiene a otra persona, ello implica, que si se posee una participación en Derecho Social la cual se está enajenando, en la esencia se está haciendo una venta que en la técnica del mercado se conoce como una venta del tipo continente, es decir, vender la participación en Derecho Social que se tiene sobre una determinada empresa. La venta permite al adquirente hacerse acreedor o dueño de un determinado porcentaje que le permitirá gozar de todos los beneficios que genera dicha participación, es decir, el comprador de la participación en Derecho Social podrá gozar de todos los beneficios que le genere dicha inversión (utilidades), así como también tendrá que hacerse cargo de todas las responsabilidades y obligaciones que le genere dicha participación (Pérdidas u Obligaciones).

La enajenación del Derecho Social implica la venta de una parte de la empresa como un todo, es decir, cuando se está realizando la enajenación de la participación en Derecho Social, lo que se está haciendo es vender un porcentaje de cada componente que forma la empresa como un todo, dicho de otra forma, se está vendiendo una parte de las cuentas por cobrar, de las cuentas por pagar, de los bienes, la porción de utilidades o pérdidas acumuladas en la empresa, es decir, el acto de la enajenación implica el desprenderse de todo lo que concierne a la empresa en proporción a la parte enajenada, en esencia es vender Capital Propio Tributario.

En conclusión, cuando una persona enajena una participación en Derecho Social, es dable concluir que en su esencia lo que está enajenando es parte del patrimonio de la empresa, es decir, está enajenando el capital inicial aportado más/menos todos los resultados acumulados obtenidos por la empresa desde su existencia al momento de su enajenación, dicho de otra forma, está enajenando el capital inicial aportado más/menos el FUT acumulado a esa fecha, en definitiva, enajena parte o todo el capital propio tributario que a dicho enajenante le corresponde.

El concepto enajenación implica comprender que la venta de una participación societaria necesariamente trae consigo no sólo el desprenderse de ser dueño de un determinado porcentaje de una empresa, sino que también implica el desprenderse del derecho a usufructuar y hacerse responsable de los derechos y obligaciones que nacen a consecuencia del contrato o pacto social, en consecuencia, la enajenación de una participación societaria implica renunciar en ese mismo acto al usufructo de los resultados que continuará ocasionando la empresa donde se encuentra radica la inversión que está siendo enajenada.

Así las cosas, la venta de una participación en Derecho Sociales en su esencia es la venta de un determinado porcentaje del patrimonio de dicha compañía, lo cual al visualizar los elementos que lo componen permite concluir que la enajenación implícitamente trae consigo el desprenderse por el acto de la venta de una parte del FUT y FUNT.

Conforme a lo anterior, es dable pensar que aún cuando la redacción de la norma es bastante imprecisa, el criterio práctico actual, es de perfecta armonía dado el funcionamiento de nuestro sistema tributario, en efecto, el hacer formar parte del costo tributario utilidades que se encuentran aún pendientes de tributación, ésta mecánica representa la mejor manera de lograr traspasar la carga tributaria de dichas utilidades acumuladas al adquirente, toda vez que este último tome la decisión de retirar dichas utilidades para su consumo personal aplicando al efecto el impuesto global complementario o adicional según corresponda, o traspasando dichas utilidades a otro FUT cuando la persona que retira es otro contribuyente obligado a la tenencia de dicho registro, para esperar desde ésta última sociedad el retiro de personas naturales, y así sucesivamente.

Por tanto, para determinar el costo tributario de una inversión en Derecho Social al momento de su enajenación, en primer término debemos establecer si el contribuyente enajenante se encuentra obligado a determinar sus rentas efectivas por medio de contabilidad completa cuya inversión forma parte del activo de la empresa, y en segundo término, verificar la existencia o no de relación con el adquirente de los referidos Derechos Sociales.

Cuando el enajenante de los Derechos Sociales no está obligado a determinar su renta efectiva por medio de contabilidad completa y, no posee ningún tipo de relación con el adquirente de los referidos Derechos, la norma de aplicación es la del inciso 3º del artículo 41 de la Ley Sobre Impuesto a la Renta, norma que establece la aplicación del VPP Tributario.  Bajo esta forma de determinación del costo no existe discrepancia ni dicotomía alguna respecto a las interpretaciones oficiadas por el Servicio de Impuestos, más bien es la propia norma que en forma expresa se encarga de señalar la mecánica en que se debe determinar el costo tributario no ameritando interpretación contraria alguna.  Ahora bien, la norma en análisis posee una serie de conceptos que no están definidos en la propia Ley, quedando ellos a criterio del organismo fiscalizador conforme a las atribuciones de interpretación que le confiere el Código Tributario. Es así como el SII ha oficiado pronunciamientos que han definido de muy buena forma conceptos tales como: valor libro y último balance anual practicado por la empresa.  Dicha interpretación ha estado enmarcada dentro de un contexto netamente de carácter tributario, permitiendo al enajenante valorizar su inversión conforme al porcentaje de participación que él posee dentro del Patrimonio Tributario de la empresa de la cual está enajenando sus Derechos, situación última que conforme a nuestro actual sistema de tributación en base a lo efectivamente retirado, permite que dentro del costo tributario de los referidos derechos sean consideradas todas las utilidades pendientes de ser retiradas empozadas en el FUT y FUNT, para ser traspasadas producto del acto de la enajenación, al adquirente de los referidos derechos, para que sea este último quien cumpla con la tributación en los impuestos personales Global Complementario y/o Adicional cuando dichas rentas sean retiradas de la empresa.  Esta forma de determinación del costo es perfecta y armónica conforme a nuestro actual sistema de tributación, ya que permite una adecuada afectación en los impuestos terminales no generando doble imposición alguna.

Por el contrario, cuando el enajenante de los Derechos Sociales no está obligado a determinar su renta efectiva por medio de contabilidad completa, pero este sí posee algún tipo de relación con el adquirente de los referidos Derechos, la norma de aplicación es la del inciso 4º del artículo 41 de la Ley Sobre Impuesto a la Renta, norma de control que establece que el costo será el valor de adquisición más/menos aumentos/disminuciones de capital debidamente actualizadas, conceptos últimos que deberán haber pagado total o parcialmente los impuestos de la Ley de la Renta.  Lo anterior implica descartar como costo tributario un aporte materializado vía reinversión.  Si bien en principio esta forma de determinación del costo tributario produce una doble tributación respecto a la renta que forma parte del Capital Propio Tributario, dicha norma es incorporada a nuestra legislación a raíz de las figuras elusivas o evasivas que estaban desarrollando los contribuyentes, las cuales permitían la no afectación de las utilidades acumuladas con los impuestos terminales.  La norma es expresa y de aplicación restrictiva, la cual no ha generado discrepancia alguna entre los contribuyentes y el organismo fiscalizador en cada una de sus interpretaciones. La doble tributación antes señalada se evita en el momento mismo en que el legislador incorporó el actual inciso 5° del artículo 41 de la Ley Sobre Impuesto a la Renta, otorgando la posibilidad al contribuyente de someter a parte del mayor valor a la franquicia tributaria de la reinversión, por supuesto, todo ello en la medida que se cumplan los requisitos exigidos en la propia Ley en referencia.

Cuando el enajenante se encuentra obligado a llevar contabilidad completa para la acreditación de su renta efectiva, visualizamos la existencia de un VPP Tributario, tanto cuando la enajenación se le está realizando a una persona con la cual se está relacionado o no; lo anterior se produce ya que es la propia Ley Sobre Impuesto a la Renta la que expresa en su artículo 41 inciso 4º (norma que regula operación del tipo en análisis entre relacionados), que en el evento que exista venta entre relacionados para el contribuyente en cuestión, el costo tributario se determinará conforme al 41 Nº 9 de la Ley en comento.

Como anteriormente se indicó la norma de control fue concebida para evitar las figuras elusivas o evasivas en la venta de Derechos Sociales de contribuyentes que estuvieran relacionados, homologando este tipo de operación con otras de similar naturaleza como lo son las acciones, bienes raíces entre otras.  Por tanto, las conclusiones obtenidas van por la vía que la única forma de valorización de los Derechos Sociales para contribuyentes obligados a determinar su renta efectiva por medio de contabilidad completa, es la norma del 41 Nº 9 de la Ley Sobre Impuesto a la Renta, salvo que la operación sea entre partes relacionadas, ya que el costo tributario determinado para este tipo de contribuyentes será sometido a la norma restrictiva del inciso 4º del mismo artículo, implicando que de dicho monto deberá descontarse aquella parte de los aportes que no hayan pagado total o parcialmente los impuestos de la Ley de la Renta.  Estos aportes serían las utilidades empozadas en el FUT al momento de la enajenación, por ende, de producirse una enajenación entre partes relacionadas donde el enajenante lleva contabilidad completa, al VPP Tributario determinado se le deberá descontar aquellos montos considerados aportes contenidos en el registro FUT.

En el caso de enajenación de Derechos Sociales realizada por un contribuyente obligado a llevar contabilidad completa, cuya enajenación es realizada a una persona con la cual no posee relación de tipo alguna, la norma que determina el costo tributario es la del artículo 41 Nº 9 de la Ley Sobre Impuesto a la Renta, artículo del cual se puede desprender que en su primera parte del inciso primero el reajuste allí mencionado es producto de la aplicación de la variación del IPC, es decir, costo corregido. El mismo inciso posteriormente establece que dicho reajuste deberá ser rectificado conforme al que debió de aplicarse en la respectiva sociedad receptora de la inversión, esto es algo impracticable dada la defectuosa redacción que presenta dicho fragmento, ya que aún no es posible lograr una adecuada interpretación, más aún si consideramos de que el sentido fue que el reajuste de IPC determinado deba ser rectificado por el factor de reajuste de IPC aplicado en la sociedad receptora de la inversión. No podría colegirse sino otra cosa que dicho factor sería exactamente el mismo, no existiendo rectificación alguna que aplicar a dicho reajuste.

Por otra parte, el inciso segundo de la misma norma establece que para estos efectos son considerados aportes cualquier haber entregado por los socios a su respectiva sociedad, recordemos que el concepto aporte es extensivo incluso a las utilidades no retiradas de la sociedad, esto último y de acuerdo a las demostraciones realizadas en cuanto a que el FUT forma parte del Capital Propio Tributario de cualquier compañía, se puede apreciar y concluir de forma concreta, que los resultados generados por la empresa son parte integrante del patrimonio de cualquier sociedad, y así quedó ratificado por el legislador al incorporar la expresión “Formarán parte del capital propio los valores del empresario o socio de sociedades de personas que hayan estado incorporados al giro de la empresa”.  Dicha expresión es atribuible a las utilidades generadas por la sociedad receptora de la inversión y no retirada por sus socios, las cuales para todos los efectos de la Ley sobre Impuesto a la Renta, son consideradas como aportes, para efectos de rectificar el reajuste determinado en el inciso primero de la norma en análisis, he aquí la existencia del VPP Tributario. El costo tributario será determinado, aplicando al valor inicial de la inversión la variación del IPC, aumentando o disminuyendo su valor, por los nuevos aportes generados producto del reconocimiento de los resultados generados acumulados no retirados desde la sociedad receptora de la inversión. De esta manera y considerando la definición de la expresión “aporte”, logramos consolidar en nuestro patrimonio tributario los resultados generados por la empresa receptora de la inversión, sobre la cual tenemos un derecho u obligación adquirido (VPP Tributario).

Por consiguiente, se puede concluir que en los casos que el contribuyente enajenante de una participación en Derecho Social, esté obligado a determinar su renta efectiva por medio de contabilidad completa, el costo tributario de su inversión al momento de la enajenación, dependerá si la venta es realizada a una persona relacionado o no, en ambos casos el costo tributario será siempre el VPP Tributario, con la salvedad que cuando la venta sea a un relacionado dicho VPP será especial, dado que de éste deberá deducirse aquellos aportes que fueron reconocidos por la vía del VPP que aún están pendientes de tributación total o parcial con los impuestos de la Ley de la Renta, es decir, el saldo de FUT a la fecha de venta.

En conclusión, los pronunciamientos del organismo fiscalizador si bien datan de 1975 a través de su Circular 100, siguen siendo de total aplicación en la actualidad conforme a nuestro sistema tributario vigente, ello porque en todos los casos de enajenación (con o sin contabilidad y venta a un relacionado o no), nuestra actual legislación siempre establece un VPP Tributario, permitiendo que todas las utilidades acumuladas en el FUT pasen a formar costo de la enajenación, con ello se logra de forma ecuánime, que dichas utilidades no sean tributadas por el enajenante en el acto de la venta – recordemos que la venta implica enajenar el capital propio tributario y todos sus componentes dado el concepto de aporte definido por el legislador – sino más bien, sean tributadas por el adquirente de la participación en Derecho Social cuando éste proceda al retiro de utilidades.

El Capital Propio Tributario, es determinado a partir del total de los Activos  que posee la sociedad descontadas las obligaciones reales y efectivas para efectos tributarios, pues bien, dentro de los Activos y Pasivos están todas las transacciones que forman parte del inventario de balance y resultado que toda empresa determina, es decir, la utilidad que generó dado el desarrollo de sus actividades comerciales se encuentran contenidas dentro de la cuenta caja y cuentas por cobrar; las cuentas de gastos están reflejadas implícitamente dentro de la cuenta caja que las generó, y así sucesivamente para el resto de las cuentas contables, pues bien, ello implica que si al capital inicial debidamente actualizado le incorporamos los resultados acumulados de los distintos ejercicios, debiéramos de llegar a la misma cantidad a la cual hemos obtenido al determinar el Capital Propio por la mecánica del método tradicional.

 

 

Para lo anterior se presenta el siguiente ejemplo:




De este ejemplo se puede concluir que el Capital Propio Financiero de la Sociedad es de $1.723.696, el cual está formado por los saldos de las cuentas Capital, Revalorización de Capital Propio, el Resultado del Ejercicio y descontados los Retiros en Dinero realizado por los dueños de la Sociedad.

Si ésta sociedad fuese enajenada, el precio de venta de la misma estaría dado por un valor superior a su Capital Propio Financiero, probablemente el precio final de dicha venta estará determinado por una serie de elementos, tales como; proyección de flujos futuros, tasa internas de retorno, ubicación, clientes, participación de mercado, endeudamiento, etc., elementos que influirían en la determinación de dicho precio.

Ahora bien, determinemos el Capital Propio Tributario conforme a la mecánica establecida en el artículo 41 Nº 1 de la Ley Sobre Impuesto a la Renta:



Como podemos observar el Capital Propio Tributario y el Patrimonio Financiero,  como Tributarios difieren en su valuación, la diferencia de estos está radicada en $150.000 que provienen de la Estimación Deudores Incobrables, ya que este concepto debe ser repuesto al Capital Propio Tributario por no cumplir con los requisitos exigidos para ser considerado una disminución de Capital Propio Tributario por la vía de la estimación de los futuros castigos de clientes.


Como podemos observar, a través del análisis anterior y su puesta en práctica, hemos llegado al mismo valor al determinar el Capital Propio Financiero por su método tradicional.

Comprobación Capital Propio Tributario:

Antes de proceder a la comprobación del Capital Propio Tributario, se hace imprescindible la determinación del resultado tributario del ejercicio conforme a las normas tributarias, es decir, en primer término se hace imprescindible la determinación de la “renta” la cual se refleja en la determinación de la Renta Líquida Imponible, ya que es ésta la utilidad la que bajo normas de carácter tributario forman parte del Patrimonio Tributario de cualquier sociedad de personas.


Podemos observar que el valor determinado por el método tradicional no cuadra con el resultado obtenido en base a la comprobación realizada, la gran diferencia está que bajo una concepción tributaria, el elemento que comienza a jugar un rol preponderante no es la Renta Líquida Imponible de Primera Categoría propiamente tal, sino que es la forma en que ésta va a tributar cuando sea retirada, y allí donde el Fondo de Utilidades Tributables (F.U.T.) comienza a tomar vital relevancia.

Por tanto, se procederá a la confección del FUT a efectos de demostrar la comprobación:

Fondo de utilidades tributables




Desde una óptica tributaria, los resultados acumulados generados por la empresa siempre serán aquellos que están pendientes de tributación, es decir, serán todas aquellas utilidades empozadas en el registro del Fondo de Utilidades Tributables y Fondo de Utilidades No Tributables.

A continuación volveremos a realizar la comprobación anterior, la diferencia que ahora utilizaremos el FUT:


Sin duda que de lo anterior son muchas las conclusiones que podemos obtener, lo importantes es comprender que el Fondo de Utilidades Tributables es un elemento que desde una perspectiva Tributaria juega un rol fundamental, y que dicho elemento siempre formará parte del Capital Propio Tributario de una sociedad obligada a llevar dicho registro.

Expresando la misma conclusión anterior, el FUT, al igual que el FUNT, son la acumulación de los resultados tributarios determinados por la empresa que forman parte del Capital Propio Tributario de cualquier empresa, es homologable a las utilidades acumuladas financieras cuando decidimos determinar el patrimonio financiero de cualquier compañía.

Lo anterior se complementa y tiene un sustento, cuando es el propio legislador el que define en su artículo 41 Nº 1 de la Ley de la Renta los elementos que forman parte del Capital Propio Tributario, es así como expresa después del segundo punto seguido “Formarán parte del capital propio los valores del empresario o socio de sociedades de personas que hayan estado incorporados al giro de la empresa”; como primer elemento se puede expresar que cuando una sociedad se forma es para que los dueños de ésta puedan gozar de todos los beneficios que dicha sociedad generará producto de sus operaciones.  Como segundo elemento, la sociedad es un ente jurídico distinto al de sus creadores; como tercer elemento, todos los resultados que genera la empresa le pertenece a sus socios o dueños (Utilidad y/o Pérdida); como cuarto elemento y considerando todo lo anterior, es la propia norma contable la que clasifica como un Pasivo No Exigible (Obligación para con sus dueños) las Utilidades generadas por la empresa, en efecto, se las debe a sus propietarios, así como también clasifica como Activo (Derecho sobre sus dueños) las Pérdidas generadas por las empresas.  Lo anterior lleva a concluir que mientras las utilidades no sean retiradas de la empresa, estas formarán parte del Capital Propio Tributario de la sociedad, es por ello que es de fácil demostración que las utilidades pendientes de tributación son capital propio dado que dicha conjetura cuadra en perfecta armonía con la definición antes transcrita, dado que las utilidades son valores del empresario que aún se encuentran sin retirar y forman parte del giro de la empresa, ídem análisis respecto a los resultados negativos que pudiere generar la empresa, mientras estos no sean repuesto por sus dueños, dicho resultado producirá que el patrimonio de la sociedad sea menor producto de la Pérdida generada financiada con el Capital aportado.

Con todo lo anterior, toma vital importancia lo preceptuado por el Servicio de Impuestos Internos, al expresar que se considerará como aportes de capital todos los haberes entregados por los socios a cualquier título a la sociedad, incluso aquellos que correspondan a utilidades no retiradas de la respectiva sociedad de personas1 , lo anterior cuadra en perfecta armonía con la interpretación que el mismo Servicio de Impuestos Internos ha oficiado al señalar que las utilidades acumuladas en la empresa formarán parte del Capital Propio Tributario conforme a la acepción amplia que el legislador da al concepto de aporte definido en el inciso 2º del Nº 9 del artículo 41 de la Ley Sobre Impuesto a la Renta, interpretación que ya se encuentra enmarcada y por tanto considerada, en la propia definición que el Legislador da al definir qué conceptos formarán parte del Capital Propio Tributario indicado el Nº 1 del artículo 41 de la Ley Sobre Impuesto a la Renta, recordemos que expresa … “Formarán parte del capital propio los valores del empresario o socio de sociedades de personas que hayan estado incorporados al giro de la empresa”, entendiendo por valores todo concepto que le corresponden al socio por su accionar o relación con la empresa sobre los resultados generados por dicha compañía.

1Circular Nº 158 de 1976, Servicio de Impuestos Internos, www.sii.cl