Reporte Tributario Nº3 Abril 2010

De lo anteriormente expuesto, podemos concluir que las normas que regulan a los Fondos de Inversión Privados son escasas y suscitan diariamente dudas respecto de su aplicación. Dichas normas han sido interpretadas por el Servicio de Impuestos Internos, lo cual muestra una clara intención por parte del organismo fiscalizador de delimitar el ámbito de aplicación de las normas tributarias a los Fondos de Inversión Privados.

Por otra parte y en este mismo orden de ideas, la Declaración Jurada 1804 recientemente creada, cuya finalidad es proveer a la entidad fiscalizadora de información relacionada a los Fondos de Inversión Privados (RUT, número de aportantes, individualización de los mismo, cuotas, entre otro datos), es una clara intención de transparentar el mercado, ante los ojos del Servicio de Impuestos Internos.

Por lo anterior, si bien es cierto que los Fondos de Inversión Privados han sido, y seguirán siendo, importantes vehículos de inversión, al momento de plantearse su utilización, deberá tenerse especial consideración a la circunstancia que si bien no han sido latamente regulados ni se encuentran fiscalizados por la Superintendencia de Valores y Seguros, sí se encuentran siendo objeto de estudio para la autoridad tributaria y, por lo tanto, eventualmente fiscalizados por ésta.

En suma, los Fondos de Inversión Privado son un excelente vehículo para invertir en diversos bienes y negocios, y deben ser utilizados sabiamente. Sólo de esta manera podrán seguir cumpliendo con la finalidad para la que fueron creados, la inversión.

 

Finalmente, cabe hacer mención a ciertas situaciones de interés debido a la escasa regulación asociada a los Fondos de Inversión Privados.

Obligación de auditar

En primer lugar, cabe señalar que la obligación a la que se encuentran sujetos los Fondos de Inversión Privados de ser auditados anualmente por auditores externos (artículo 41 inciso 2° de la Ley), merece comentarios.  En efecto, si bien la obligación legal existe, la sanción por el no cumplimiento de dicha disposición sólo se encuentra establecida respecto de entidades fiscalizadas por la Superintendencia de Valores y Seguros. Por lo anterior, no es posible establecer, con precisión, la existencia de una sanción para el caso que un Fondo de Inversión Privado no cumpla con la disposición en comento.

Con todo, el Reglamento de la Ley que regula los Fondos de Inversión, en su artículo 53 (aplicable a los Fondos de Inversión Privados) establece que “la Superintendencia podrá requerir a las sociedades administradoras y a sus auditores externos, información sobre los fondos de inversión privados que administren, a fin de verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 41 de la Ley N° 18.815”. Pareciera entonces que la Superintendencia pudiese llegar a tener facultades para requerir información de los Fondos de Inversión Privados. Sin embargo, cabe hacer notar que dicha disposición se encuentra establecida en relación al inciso 3° del artículo 41, que establece la prohibición para los Fondos regulados por la Ley (privados y públicos) de efectuar transacciones u operaciones entre ellos, salvo que sean administrados por sociedades que no sean relacionadas entre sí.

Distribución de beneficios

Una situación similar a la descrita se verifica a causa de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley (aplicable en virtud de lo establecido en el artículo 41), que establece que los fondos deberán distribuir anualmente, a lo menos, un 30% de los beneficios netos percibidos durante el ejercicio.

Al efecto, señala que por “beneficio neto percibido” debe entenderse la cantidad que resulte de restar a la suma de utilidades, intereses, dividendos y ganancias de capital efectivamente percibidas, el total de pérdidas y gastos devengados en el período.

Cabe preguntarse al efecto, cuál sería la sanción asociada al incumplimiento de dicha norma y, considerando la circunstancia que las sanciones asociadas al incumplimiento de esta normativa sólo se encuentra establecida para las entidades fiscalizadas por la Superintendencia de Valores y Seguros, nos encontramos frente a una norma que no tiene  asociada una sanción específica, por lo que su cumplimiento o incumplimiento no se encuentra cabalmente regulado.

Tasación de aportes

Otros temas de interés los podemos encontrar en la Ley de Impuesto a la Renta y el Código Tributario, ya que cabría preguntarse si a los Fondos de Inversión Privados les son aplicables las normas de tasación contenidas en ellas (artículo 64 del Código Tributario y artículo 17 N° 8 del la Ley de Impuesto a la Renta).

Al efecto, el artículo 64 del Código Tributario establece la facultad de tasar para el Servicio de Impuestos Internos, en el caso que el valor asignado en la enajenación a una especie mueble, corporal o incorporal,  o cuando el valor asignado a la prestación de un servicio prestado sirva de base o sea uno de los elementos para determinar un impuesto, sea notoriamente inferior a los corrientes en plaza o a los que normalmente se cobren en convenciones de igual naturaleza. En este sentido, queda de manifiesto que la norma es aplicable al enajenar a un Fondo de Inversión Privado o al aporte que éste efectúe, ya que se trata de valores asignados en las operaciones que se indica.

Con todo, la excepción a la facultad de tasar, contenida en el inciso 4° del mismo artículo 64 (norma de reorganización empresarial) no sería aplicable a los Fondos de Inversión Privados, por cuanto éstos no revisten la calidad de sociedad que dicha norma establece. Dicho criterio ha sido confirmado por el Servicio de Impuestos Internos en Oficio 4.241 del año 2003.

Por su parte, el artículo 17 N° 8 establece la facultad de tasar entregada al Servicio de Impuestos Internos, para el caso que el valor de la enajenación de un bien raíz o de otros bienes o valores, que se transfieran a un contribuyente obligado a llevar contabilidad completa, sea notoriamente superior al valor comercial de inmuebles de características o ubicación similares. Como se observa, no encontrándose los Fondos de Inversión Privados obligados a llevar contabilidad completa, por no ser contribuyentes del impuesto de Primera Categoría, pareciera ser que escapan del ámbito de aplicación de dicha norma.


Como se adelantó, por su naturaleza, los Fondos de Inversión no son contribuyentes de la Ley de la Renta, sino que son entes cuyas utilidades tributan sólo una vez que han sido percibidas por parte de las personas naturales o jurídicas (los partícipes del Fondo), sean éstos chilenos o extranjeros con o sin residencia y/o domicilio en Chile. Por lo tanto y, a diferencia de lo que ocurre con las sociedades, los beneficios que reportan sus inversiones no están afectos al pago de Impuesto de Primera Categoría.

Por lo tanto, las utilidades que distribuya el Fondo se gravarán con Impuesto Adicional (tasa de 35%) al momento de distribuirse a los partícipes domiciliados y residentes en el exterior y/o con Impuesto Global Complementario (con tasa progresiva del 0% al 40%) si los partícipes son personas naturales domiciliadas o residentes en Chile.

Como se observa, los Fondos de Inversión Privados en sí mismos no son contribuyentes de los impuestos establecidos en la Ley de Impuesto a la Renta, por no enmarcarse dentro de la definición de “contribuyente” que la propia ley establece11 . La referida Ley tampoco se refiere en forma especial a los Fondos de Inversión Privados, con objeto de hacerles aplicable alguna de las disposiciones o gravámenes que la misma establece. Esta situación ha sido reconocida por el Servicio de Impuestos Internos, por medio de su jurisprudencia administrativa12.

Dicho lo anterior, cabe preguntarse si los Fondos de Inversión Privados son contribuyentes de impuestos establecidos en otras leyes.

Sobre este punto, cabe analizar la definición de contribuyente que al efecto señala la Ley de Impuestos a las Ventas y Servicios. Al efecto, señala en su artículo 3, que “son contribuyentes, para los efectos de esta ley, las personas naturales o jurídicas, incluyendo las comunidades o sociedades de hecho (…)”. Sobre la base de lo expuesto es perfectamente posible concluir que los Fondos de Inversión Privados no son contribuyentes de dicho impuesto. Con todo, el Servicio de Impuestos Internos, a través de jurisprudencia administrativa, ha señalado que estas entidades sí son contribuyentes (en los Oficios 5008 y 5011 ambos de 29 de Diciembre de 2006, se dejó establecido que los Fondos de Inversión sí pueden ser contribuyentes del Impuesto al Valor Agregado, en la medida que desarrollen actividades gravadas con dicho impuesto), siendo la sociedad administradora la responsable del mismo.

En relación a la Ley de Rentas Municipales13 , ésta en su artículo 23, establece que “El ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal, con arreglo a las disposiciones de la presente ley.” Como se observa, los Fondos de Inversión Privados sí se encontrarían sujetos al pago de Patente Municipal, siendo sujetos pasivos de dicho gravamen, situación que ha sido confirmada por el Servicio de Impuestos Internos en Oficio 1.202 de 2008. Con todo y siendo discutible dicha situación, la Contraloría posteriormente emitió el Dictamen N° 048683N08, con fecha 16 de octubre de 2008, en el que se reconoce finalmente que los Fondos de Inversión Privados no se encuentran afectos a dicha contribución.

Por su parte, la Ley de Timbres y Estampillas grava los documentos en que consten operaciones de crédito de dinero, por lo que si uno de los intervinientes en ellos es un Fondo de Inversión Privado, éste deberá pagar dicho tributo. Así lo ha señalado el Servicio de Impuestos Internos en Oficio 632 del año 2004.

Finalmente, cabe hacer presente que dentro de la normativa tributaria que regula a los Fondos de Inversión Privados, la misma Ley que los rige, en su artículo 32 (que se aplica expresamente de acuerdo a lo establecido en el artículo 41 de la referida Ley), hace aplicable lo establecido en el artículo 21 de la Ley de Impuesto a la Renta, considerando al Fondo como una sociedad anónima, con la salvedad de precisar los desembolsos u operaciones a los que se les aplicará dicha sanción (que son distintos a los enumerados en el artículo 21).

Cabe hacer presente que dicha disposición legal fue agregada por la modificación introducida el año 2007, teniendo al efecto especial interés su vigencia. Las disposiciones transitorias de dicha Ley establecen que la normativa relacionada a los gastos rechazados entrará en vigencia a contar de la fecha de publicación de la ley en el caso de los Fondos de Inversión Privados constituidos después del 27 de noviembre de 2006 y, para los Fondos de Inversión Privados constituidos con anterioridad a esa fecha, entrará en vigencia a partir del día 1° de enero de 2012.

11El artículo 3 de la Ley de Impuesto a la Renta define como contribuyente de dicha Ley a “toda persona domiciliada o residente en Chile (…)” (énfasis añadido).
12Por ejemplo, Oficio 1.091 del año 2005, Circular 41 del año 1989, todos  del Servicio de Impuestos Internos.
13Decreto Ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, cuyo texto refundido y sistematizado se contiene en el Decreto Supremo del Ministerio del Interior N° 2.385 de 1996.


Como se expresó anteriormente, las utilidades obtenidas por el Fondo de Inversión como consecuencia de las inversiones que éste realice, no se encuentran afectas al pago de Impuesto de Primera Categoría.

Al respecto, el propio Servicio de Impuestos Internos, en Circular 41 de 1989, al señalar la tributación de los distintos actores, no incluye al Fondo propiamente tal como sujeto afecto a impuestos. Dicha Circular sólo se refiere a la situación de la sociedad Administradora y a la de los partícipes, respecto de los dividendos repartidos por el Fondo y el mayor valor en el rescate de las cuotas.

De esta forma, las utilidades que los Fondos de Inversión Privados distribuyan a sus partícipes deberán tributar de la siguiente manera:

(i)  En caso que los partícipes sean personas naturales:

Personas naturales que determinan sus rentas en base a contabilidad completa (empresario unipersonal)14:  En esta situación, y siempre que la inversión en el Fondo de Inversión Privado forme parte del patrimonio del contribuyente inversionista, tales utilidades o beneficios deben pasar a formar parte del Fondo de Utilidades Tributables de dicho contribuyente, y deberán tributar con el impuesto Global Complementario en la oportunidad o ejercicio en que tales utilidades o beneficios sean retirados.

Personas naturales que no determinan sus rentas en base a contabilidad completa: En tal caso, el inversionista debe incorporar dichas utilidades o beneficios en la base imponible del impuesto Global Complementario o Adicional según corresponda, en el ejercicio en que se efectúe el reparto de tales beneficios o utilidades.

(ii)  En caso que los partícipes sean personas jurídicas:

Personas jurídicas que determinan sus rentas en base a contabilidad completa: En esta situación, y siempre que la inversión en el Fondo de Inversión Privado forme parte del patrimonio de la persona jurídica inversionista, tales utilidades o beneficios deben pasar a formar parte del Fondo de Utilidades Tributables de dicho inversionista, y sus socios o accionistas deberán tributar con el impuesto Global Complementario o Adicional según corresponda, en la oportunidad o ejercicio en que tales utilidades o beneficios sean retirados por los socios de la sociedad inversionista o distribuidos a sus accionistas por la sociedad anónima inversionista.

Personas jurídicas chilenas que no determinan sus rentas en base a contabilidad completa: En tal caso, las referidas sociedades inversionistas chilenas deben traspasar tales utilidades o beneficios a sus respectivos socios, los cuales, dependiendo su calidad jurídica y forma de determinar su renta deberán a su vez operar en la forma que corresponda y detallada en los puntos anteriores.

Personas jurídicas extranjeras: En tal caso, el inversionista debe incorporar dichas utilidades o beneficios en la base imponible del Impuesto Adicional (con tasa de 35%), en el ejercicio en que se efectúe el reparto de tales beneficios o utilidades.

Cabe destacar que para los partícipes del Fondo de Inversión Privado, las utilidades generadas por éste constituirán FUT sin crédito por Impuesto de Primera Categoría, por cuanto se trataría de utilidades no afectas a ese impuesto. Sin embargo y, sí tendrán derecho a ese crédito respecto de las utilidades distribuidas por las entidades en las cuales invierta el Fondo y hayan debido pagar dicho impuesto.

Además, es muy importante destacar que, en la medida que el Servicio de Impuestos Internos ha reconocido que los Fondo de Inversión Privados deben llevar registro de  Fondo de Utilidades Tributables y registro de Fondo de Utilidades No Tributables (Oficios 1.091, 1.836 de 2005 y 699 de 2006), la tributación indicada sólo se producirá en la medida que se distribuyan utilidades tributarias, debiendo respetar el orden de imputación establecido por la Ley de Impuesto a la Renta; esto es, en primer lugar a las utilidades tributables, luego a las utilidades no tributables (no afectas o exentas de Impuesto Global Complementario o Adicional) y finalmente a las utilidades financieras o utilidades en exceso de las tributarias.

De esta forma, si un Fondo de Inversión Privado percibiera exclusivamente rentas no afectas o rentas exentas de impuestos finales, no se aplicaría el Impuesto Global Complementario ni Adicional sobre los montos distribuidos.

14Categoría existente sólo para personas naturales residentes en Chile.

 

Como se señaló precedentemente, los Fondos de Inversión Privados son administrados por una sociedad administradora, de aquellas establecidas en el artículo 3 de la Ley N° 18.815 (sociedades anónimas especiales) o en el artículo 42 del mismo cuerpo legal (sociedad anónima cerrada).

Para los efectos de constituir un Fondo de Inversión Privado, los directores de la sociedad administradora deberán celebrar una sesión de directorio en la que se acuerde la constitución del referido Fondo de Inversión Privado, aprobando al efecto el reglamento interno del mismo (que podrá ser parte integrante del acta de la sesión de directorio o podrá constar en un documento aparte).

Dicha acta de sesión de directorio deberá ser reducida a escritura pública. Lo anterior basado en circunstancias prácticas, ya que no existe una disposición legal que obligue a reducir a escritura pública el acta en que conste el acuerdo de constitución del Fondo de Inversión Privado.

La escritura pública mencionada precedentemente será presentada al Servicio de Impuestos Internos, con objeto de obtener RUT para esta entidad. Sobre este último punto, la Circular N° 57 del 2008 y la Resolución N° 32 del 2008, ambas del Servicio de Impuestos Internos, han dirimido la discusión en torno a la obligatoriedad de obtención de RUT para los Fondos de Inversión Privados, estableciendo, en forma perentoria, la existencia de esta obligación.

En este sentido, el Servicio de Impuestos Internos ha basado su argumentación en lo establecido en el artículo 66 del Código Tributario, el cual establece que “todas las personas naturales o jurídicas y las entidades o agrupaciones sin personalidad jurídica, pero susceptibles de ser sujetos de impuestos, que en razón de su actividad o condición causen o puedan causar impuestos, deben estar inscritas en el Rol Único Tributario de acuerdo a las normas del Reglamento respectivo”. Sobre dicha base, considerando a los Fondos de Inversión Privados como “entidades” sin personalidad jurídica propia y que, eventualmente puedan causar impuestos (exceptuando desde ya aquellos establecidos en la Ley de Impuesto a la Renta), el Servicio de Impuestos Internos les ha hecho aplicable dicha obligación legal.