Gonzalo Polanco, Director  Centro de Estudios Tributarios, Facultad de Economía y Negocios, Universidad de Chile, El mostrador.

Tienen menos de dos meses para cerrar la operación. La circular 55 del servicio del 24 de junio pasado indica que si una fusión, aunque haya partido en 2014, no concluye antes del 30 de septiembre de 2015, quedará sujeta a la fiscalización del SII con base en la norma antielusión. El peor de los escenarios para la aseguradora de Snoopy.

Nada bien parecen estar pasándola los estadounidenses que pagaron más de US$ 3.000 millones por dos de las principales AFP de Chile.

El grupo asegurador Principal Group ha recibido la mayor parte de los golpes. Desde mayo pasado que desde el mundo parlamentario se le cuestiona por haber creado una AFP (Argentum) que sólo habría buscado obtener un beneficio tributario de $ 80.000 millones si se fusionaba con su nueva adquisición: Cuprum, por la que pagó US$ 1.500 millones al Grupo Penta en 2013.

Quien más ha debido enfrentar la crítica ha sido la superintendenta de Pensiones, Tamara Agnic, que aprobó el 2 de enero de 2015 la fusión, razón por la cual la Cámara de Diputados creó una comisión investigadora destinada a definir las responsabilidades en el caso.

Sin embargo, y casi en completo silencio, otro grupo asegurador estadounidense, Metlife, ha seguido a la espera de que Agnic apruebe la fusión de su filial MetLife Chile Acquisition Co. con Provida, lo que le permitirá obtener un beneficio por más del doble de dinero que Principal, esto es, $ 180 mil millones.

Metlife inició, al igual que Principal, el proceso en 2014, con la aprobación el 29 de diciembre de ese año de la fusión en junta extraordinaria de accionistas. Metlife pidió la autorización de la Superintendencia de Pensiones para la fusión de Provida con Acquisition. La fecha fue clave para sus pretensiones, pues la Reforma Tributaria aprobada en 2014 determinó una ventana hasta el 31 de diciembre para que cualquier fusión reciba el goodwill –diferencia entre el valor contable y el precio en exceso pagado por la empresa– siempre que haya sido presentada la solicitud a la autoridad sectorial antes del 1 de enero de 2015.

Sin embargo, la operación de Metlife podría verse en duros aprietos a propósito de la publicación, el 24 de junio, de la circular 55 del Servicio de Impuestos Internos (SII) que regula la transitoriedad para la implementación de la Reforma Tributaria.

En concreto, la circular no sólo precisa lo que había indicado la ley misma de 2014, sino que explicita que aun cuando un proceso de fusión –como el que incluye a Metlife y Provida– haya iniciado sus trámites previo al 1 de enero de 2015, si es que no fue concluido antes del 30 de septiembre este año, quedará sometido al requerimiento del servicio sobre la base de la norma antielusión.

El SII habla de tres casos, como ejemplos en que podrán ser objeto de fiscalización, en uso de la norma antielusión, cuando pueda considerarse como abuso de las formas jurídicas o simulación por aplicación de lo dispuesto en los artículos 4° bis a 4° quáter del Código Tributario.

El primero de ellos pega directo al caso Metlife-Provida. “Un proceso de fusión concluido o realizado a partir del 30 de septiembre de 2015, cuando exista simulación o abuso de acuerdo a los artículos 4° ter o 4° quáter del Código Tributario, aun cuando el inicio de dicho proceso haya ocurrido antes del 31 de diciembre de 2014”, señala la circular.

Esta parte de la circular es determinante. La superintendenta de Pensiones tiene en su mesa desde fines de diciembre del año pasado la solicitud de fusión ingresada por Metlife, pero hasta ahora no hay novedades, aunque en el mercado el rumor de que sería aprobada a comienzos de agosto corría con fuerza hace algunas semanas. Pero nada ha ocurrido.

Cuando el 21 de julio pasado concurrió a la comisión investigadora de la Cámara Baja, Agnic fue consultada respecto de la autorización pendiente a Metlife y Provida. La autoridad indicó que si se había tardado más de lo que demoró el proceso de Cuprum y Principal, es porque hay tardanza en la entrega de documentación por parte de la empresa.

Aunque desde la compañía no quisieron hacer comentarios (solo indicaron que están siguiendo rigurosamente el cumplimiento de la normativa vigente), en el mercado de las AFP fuentes bien informadas aseguran que existe preocupación en el grupo estadounidense por las fechas de autorización.

Esto, porque si el SII determina que, pese a lo dispuesto por la reforma tributaria en 2014, rige la circular de junio pasado, la operación Metlife-Provida sería objeto de fiscalización por parte de dicho servicio, con el potencial efecto de que le sea cuestionado el mentado beneficio tributario.

“Si me pregunta si la operación de fusión se concluye después del 30 de septiembre de 2015, efectivamente interpretando las circular 55 podría caer bajo la lupa de norma antielusión”, señala el director ejecutivo del centro de estudios tributarios de la Universidad de Chile, Gonzalo Polanco.

La misma opinión tiene un ex alto funcionario del SII que pide reserva y que ve imposible que Metlife evite esta situación cerrando la operación antes, pues ya no queda tiempo.

Desde la superintendencia indicaron que el proceso está en pleno análisis y que no existen plazos para la autorización de la operación. Las fuentes indican que no solo el ritmo de respuesta de Metlife a los requerimientos de información de la autoridad ha retrasado el proceso, sino también la solicitud de antecedentes por parte de la comisión investigadora de la Cámara.

De hecho, esta semana Agnic no concurrió a la comisión, aunque hizo llegar un grueso legajo de documentos en línea con lo requerido por algunos diputados, como el DC Fuad Chahin.

Con todo, para que evite la norma antielusión, Metlife tendría que cerrar la operación a fines de agosto.

Esto, porque la superintendencia sólo aprueba estas fusiones al final de cada mes o en el primer día del siguiente, de manera que los saldos de ahorro de los afiliados migren al nuevo Rut (el de la sociedad absorbente, en este caso Metlife Co Adquisition) y no se deban ajustar una vez que ya haya iniciado el mes.

Los fondos están asignados por cuota, se trata de un proceso complejo y esa es la explicación dada por Agnic para haber aprobado la fusión Argentum-Cuprum el 2 de enero de 2015, menos de una semana después de la solicitud final de Principal.

Pero el proceso para Metlife corre contra el tiempo. Luego de la autorización final, Metlife debe migrar al nuevo rut (el de MetLife Acquisition Co) todos sus contratos con proveedores y cualquier relación comercial que tenga en Provida. Como aún no recibe la autorización –aseguran fuentes del sector–, Metlife tendría que estar esperando para hacer dicha migración, proceso que dura entre dos semanas y un mes.

Así las cosas, si la operación no es aprobada la próxima semana (y, por ende, comunicada oficialmente para el 1 de septiembre), señalan fuentes bien informadas, Metlife no alcanzará a cerrar por completo la transacción total antes del 30 de septiembre y, en consecuencia, caerá en el período definido por el SII para la aplicación de la norma antielusión.

Consecuencias

Las consecuencias de eso pueden ser al menos complejas para Metlife. La norma antielusión le da la atribución a Impuestos Internos para evaluar y determinar si una operación como la fusión referida tuvo como objetivo principal una motivación de negocios, es decir, la reestructuración societaria de la compañía por motivos como eficiencia. O, de lo contrario, si dicha operación se origina, con razón fundamental, en el interés de obtener un beneficio tributario, en cuyo caso la nueva ley le permite echar abajo el beneficio impositivo.

Para ello, dicha norma define dos conceptos por los que podría cuestionar la fusión: simulación o abuso.

Los expertos consultados señalan que, en el caso de Metlife-Provida, el Servicio podría apuntar al abuso de las “normas jurídicas” con la finalidad exclusiva de eludir impuestos.

Si el SII fiscaliza y considera que el ánimo elusivo es lo esencial, tendría tres años, desde abril de 2016, para requerir ante los tribunales tributarios el rechazo al goodwill requerido por Metlife. Según conocedores de estos procesos, luego de tribunales tributarios, el caso puede pasar a la Corte de Apelaciones y la Corte Suprema, con lo que podría tardar cinco años en resolverse.

Por cierto, ayer el Ministerio de Hacienda informó que la próxima semana dará a conocer los cambios para simplificar la Reforma Tributaria. Si decide modificar la circular 55, toda esta historia estará prescrita.

La pelea que vendría

Con todo y aun cuando la ley estaría del lado del SII, las fuentes consultadas consideran que Metlife tiene elementos para defenderse y eventualmente ganar el caso en un potencial juicio tributario.

Según Polanco, Metlife puede aducir el concepto de "economía de opción". "El mismo estatuto general antielusión permite o reconoce la posibilidad del contribuyente de hacer uso de lo que llamamos la economía de opción, que se produce cuando el contribuyente se acoge a un tratamiento más favorable desde el punto de vista tributario, pero ese tratamiento está amparado en la misma ley. El legislador dejó expresamente señalado que se ampara en el tratamiento más favorable. Y la empresa podría decir que fue el legislador el que permitió que, si cumplía los requisitos, se puede utilizar el goodwill en función de la Ley 20.620 (la previa a la reforma tributaria) y no de la actual", explica Polanco.

“¿Se le puede impedir a una compañía fusionarse? No, a no ser que el regulador lo impida. Pero producida la fusión, los efectos tributarios están en la ley. Si no hacen eso (la fusión Metlife-Provida) van a pagar impuestos dos veces. Estas fusiones se hacen con una lógica especial, permitida en la ley, donde buscas amortizar el goodwill, y eso lo haces porque cuando compraste le pagaste al vendedor un sobreprecio que no se asigna a los activos. Compras en 100 el activo y vale 20. ¿Por qué pagaste 80 de más? Porque lo que compre son flujos futuros. El vendedor pagó impuestos por eso (por el sobreprecio). Si no amortizas el goodwill entonces, cuando ese flujo se genere, vas a volver a pagar impuestos”, comenta un experto tributarista.

La explicación apunta a la esencia de cómo se ha usado la norma hasta ahora y el caso de Metlife-Provida y Principal-Cuprum. Cuando Metlife le compró a BBVA la AFP y cuando Principal compró a Penta la AFP Cuprum, en ambos casos pagaron cifras que superaron en al menos 40% el valor bursátil de ambas compañías. Eso significa que el comprador pagó un sobreprecio respecto de lo que calculaba el mercado y, por cierto, respecto del valor contable de los activos.

La diferencia entre el valor contable y el precio pagado por las acciones genera el goodwill. El comprador apuesta a que la compañía vale más de lo que indican los libros, porque incluye en el precio la rentabilidad que podrá sacarle en los siguientes años. Pero eso implica contabilizarlo en sus estados financieros, considerando la pérdida que genera haber pagado más de lo que hoy valen los activos de la compañía.

El goodwill tributario entonces refleja esa diferencia y el Estado deberá dejar de percibir esos impuestos por un período de diez años donde el contribuyente puede diferir (igual debe enfrentar el pago impositivo al término del proceso) los $ 180 mil millones.

La pregunta resulta evidente: ¿y quién le devuelve al Estado los impuestos que dejó de recibir para que Metlife le pagara un sobreprecio a BBVA? En teoría, el equilibro del sistema indica que el vendedor debe pagar por el precio total, incluyendo el exceso. No se conoce el monto de los impuestos pagados por BBVA por la operación, pero se hizo vía una OPA en la Bolsa y dichas transacciones tienen la ganancia de capital exenta de impuestos (para incentivar la actividad bursátil y las inversiones extranjeras), por lo que el monto podría ser inferior al 35% que correspondería.

El mejor ejemplo de esto ocurrió con la otra polémica operación. Y la refrendó el fiscal Carlos Gajardo el día que formalizó a los dueños de Penta, Carlos Eugenio Lavín y Carlos Alberto Délano, los que controlaban AFP Cuprum hasta fines de 2012, cuando Principal les ofrece comprar la gestora.

Gajardo dijo en dicha audiencia que habían pagado $ 28 mil millones, unos US$ 50 millones. Los Carlos recibieron US$ 1.000 millones, por lo que el impuesto correspondió al 5% de la operación. No el impuesto que correspondía. Nada ilegal, todo correcto, pero el Estado, una vez más, pierde. "Ese es problema del SII con el vendedor", apunta un ex funcionario del mismo organismo.


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